2023.04

姜丽慧、黄郁婷

2022年11月4日，最高人民法院发布了《关于适用＜中华人民共和国民法典＞合同编通则部分的解释(征求意见稿)》（下称“《征求意见稿》”），向全社会公开征求意见。《征求意见稿》旨在正确审理合同纠纷案件以及非因合同产生的债权债务关系纠纷案件，目前意见反馈期间已截止。

《民法典》通过以后，原《合同法司法解释一》与《合同法司法解释二》便被废止，《征求意见稿》既有一些创新型的规定，部分条文亦是对前述司法解释的承继与吸收，并体现了《全国法院民商事审判工作会议纪要》、《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》等规范性文件的部分规定。从结构来看，《征求意见稿》共计73条九个部分，分别为“一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的保全、合同的变更和转让、合同的权利义务终止、违约责任、附则”。本文将对部分创新或有争议的条文作重点介绍，以供参考。

一、第三人缔约过失责任

《征求意见稿》于第六条创新的规定了第三人缔约过失责任，表明第三人实施欺诈、胁迫行为，使当事人在违背真实意思的情况下订立合同，需要承担相应的赔偿责任。其可以被认为是对《民法典》第149条与第150条关于第三人欺诈、胁迫行为相关规定的扩大解释，虽其旨在完善民法典的责任体系，并对审判实践中的某些情况进行了回应，但也存在一些不同意见。先前的《合同法》与《民法总则》对于第三人欺诈的责任是归责于受欺诈一方的相对方，而此次的第三人缔约过失责任却突破了“合同相对性”的原则。对第三人追责的权利基础是侵权，而放在合同编的司法解释中未免有些唐突，与此同时，它亦存在与《民法典》第500条相矛盾的风险。

另外，本条第二款还指出，合同的订立基于对第三人的特别信赖或者依赖于第三人提供的知识、经验、信息等，第三人实施违背诚信原则的行为或者对合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力有过错，第三人应当承担赔偿责任。“特别信赖或依赖”从表述上便可以看出其更倾向于当事人的主观感受，在审判实践中很难有一个客观标准进行判断，可能还会给法律、会计、金融、咨询等行业的从业人员产生不可预测的风险，目前已有专业人士建议将其删除。

二、代表人或代理人与相对人恶意串通

《征求意见稿》第二十四条对法人、非法人组织代理人或代表人与相对人恶意串通作出了解释，表明恶意串通且损害法人、非法人组织的合法权益的情形下，合同无效且相关人员应对损失承担连带赔偿责任，这是对《民法典》第154条，第164条第二款的具体应用。

值得一提的是，本条还指出当人民法院认为相关人员存在恶意串通的高度可能性，但是不能够排除合理怀疑的，可以依职权或者依申请责令其就相关事实作出陈述或者提供相关证据，相对人无正当理由拒绝作出陈述或者拒绝提交相关证据的，可以认定恶意串通的事实成立，也就是说在某些特定的情形下，法院有权要求当事人“自证清白”。然而民事诉讼案件的证明责任，除了一些特殊情形如某些侵权案件的“举证责任倒置”，原则上是“谁主张，谁举证”。此项解释使得法院在一定情况下可以增加一方当事人的举证责任，同时也给某些主体特别是公司法人增加了潜在的义务与风险。因为公司的各类商事行为是由其代理人或代表人执行，如果就某项交易，内部未达成且始终保持绝对一致，个别股东质疑合同效力，则可能会给公司的正常运营造成一些不必要的阻力。

三、代位权诉讼管辖

代位权诉讼的管辖除依法应当适用专属管辖的规定外，原则上由被告住所地人民法院管辖。而目前司法实践中存在的争议是，当债务人与相对人之间有仲裁协议或管辖协议时，代位权诉讼中债权人是否受前述仲裁或管辖协议约束？据此， 《征求意见稿》于第三十八条提出了两种不同的方案。

方案一：债权人提起代位权诉讼后相对人因与债务人间存有仲裁或管辖协议而提出异议的，法院不支持，但在一审法庭辩论终结前，相对人另行对债务人提起诉讼或仲裁并主张代位权诉讼中止的，法院应予准许。此方案尊重了当事人的意思自治，体现了仲裁与诉讼两种争议解决方式的平等地位^[1]。但存在的风险是，债务人与相对人较容易事后采取手段以损害债权人的权益，如倒签仲裁协议以排除代位权。方案二：债权人提起代位权诉讼后相对人以仲裁或管辖协议而提出异议的，法院应驳回起诉或告知其向有管辖权的法院起诉。因为债权人代行的是债务人对于相对人的权利，不应享有比债务人更优越的地位，如果仲裁协议可以被债权人代位权排除，那仲裁协议的意义为何？目前各界对这两种方案的观点不一，且等最终版本内容。

四、债权转让通知与债权的多重转让

《征求意见稿》于第五十条新增了债权转让通知的相关解释，明确债务人向受让人履行债务与否以其是否接到有效通知为准。通知人不仅限于让与人，受让人亦可，但需提供确认债权转让事实的生效法律文书、经公证的债权转让合同等能够确认债权转让事实的证据。换言之，受让人以一般未检附证明文件的方式向债务人转达债权转让事实的，不能视为有效通知。

此外，本条第三款指出受让人以诉讼方式主张起诉状副本送达时发生债权转让通知的效力的，法院予以支持，即认同了“诉讼代通知”。明确受让人无需通知为前提而可以直接起诉，这有可能将债务人置于一个不利的位置，当其一旦败诉，就要承担相应的诉讼费、律师费等。如果以通知为前提，有些债务人在接到通知后便会履行，从而避免了诉累，并节约一定的司法资源。虽然本款规定了诉讼费用由受让人负担，但仍有一些反对意见认为本身不应该认可“起诉代通知”。通知与诉讼是两个不同的概念，且诉讼本身与受让的发生之间也没有直接、必然的关系，而通知则会附有债权转让的证据，先通知后起诉更符合程序与逻辑。或许高院也考虑到这些争议，本款也有另一种方案，即不做此项规定。

另外，鉴于债的多重转让时有发生，《征求意见稿》明确了以“通知到达的先后顺序”作为向谁履行的判断标准，债权没有得到履行的，可以向债权人主张违约责任。从债务人角度，以时间先后顺序来判断向谁履行有其合理性，但本条款未考虑到受让人之间依据债的不同性质可能会有特定的受偿顺序。

五、可得利益的赔偿与计算

《征求意见稿》自第六十三条至第六十五条对可得利益赔偿作了相关的细化规定，包括可得利益的计算，替代交易的合理期限及无法确定可得利益时的赔偿。需要指出的是第六十五条规定在某些情况下，违约损害赔偿不再以非违约方所遭受的损失为计算标准，而是以违约方因违约所获得的利益作为赔偿标准。受害人损失与加害人获利是两种不同的概念，后者一般用于侵权的情形，如侵害知识产权的案子可以用加害人的得利作为损失赔偿的基础，对于违约赔偿的情形，是第一次有这样的规定。

以上便是对《征求意见稿》的概况介绍及部分条文的重点解读。总体而言，此次《征求意见稿》内容丰富，既有创新规则亦有对旧法的承继，同时还回应了审判实践中的一些分歧、疑难性的问题，待其正式稿发布后必将成为《民法典》合同编一个非常重要的司法解释。

[1] 程啸：对《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则部分的解释（征求意见稿）》的若干意见丨前沿http://www.changchunkc.jcy.gov.cn/gzlc/202211/t20221115_3876388.shtml

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