2023.01

裴彦婷、黄郁婷

随着2022年12月26日国家卫生健康委（下称卫健委）发布公告将新型冠状病毒肺炎更名为新型冠状病毒感染，以及国务院应对新型冠状病毒感染疫情联防联控机制综合组发布《关于对新型冠状病毒感染实施“乙类乙管”的总体方案》（下称《总体方案》），对新型冠状病毒感染采取的《中华人民共和国传染病防治法》规定的甲类传染病预防、控制措施将自2023年1月8日起解除。虽然说在此背景下企业无需再受到隔离期间工资支付问题的困扰，但也不意味着企业在用工管理中就此可以不再考虑疫情的因素。本文因此简要梳理接下来企业可能面临的一些问题，希望能对企业有所帮助。

一、感染者居家自我照护期间属于什么性质？

《总体方案》取消了对感染者以及密切接触者的强制隔离措施，因此企业也无需再承担在此情形下的工资支付义务。但《总体方案》是在分级分类救治患者措施中提到对于轻症患者应当采取居家自我照护的诊疗措施，因此可以理解为感染者居家自我照护期间其实也是一种接受治疗的方式，如员工确实能够证明其已感染，建议企业接受员工的病假申请。企业如过分强调需要医院医生的病假单才可以同意病假，不仅不利于化解劳资矛盾，也增加了医生的负担，挤占现在本来有限的医疗资源。如企业确实因此解除劳动者，在最终面对法院时，企业提出的严重违反规章制度的抗辩可能不太具有说服力^[1]。

另一方面，如轻症员工可以工作，企业也可以结合实际通过远程办公、居家办公等方式调整员工的工作方式，尽可能避免阳性员工返岗工作。根据卫健委同时发布的《新型冠状病毒感染“乙类乙管”个人防护指南》，就感染者的防疫行为准则来说，指出感染者非必要不外出，避免前往人群密集的公共场所，不参加聚集性活动。如需外出，应全程佩戴N95或KN95口罩。而在《重点人群、重点机构、重点场所新型冠状病毒感染“乙类乙管”防控指引》中也要求企业做好办公场所防控，可以要求阳性人员居家办公，如必需到岗，也应减少与他人接触（具体参见本文第五点内容）。因此建议企业尽量避免阳性员工与未感染员工同时办公。

而就病假工资的支付来说，各地对于病假工资的计算方式可能有所不同，企业可以根据各地的规定进行支付，并需注意是否满足最低支付限度，根据《上海市劳动保障局关于病假工资计算的公告》，最低不得低于上海市最低工资标准的80%，其他地区也有类似规定，如《北京市工资支付规定（2007修订）》也规定，用人单位支付病假工资不得低于北京市最低工资标准的80％。

此外，如涉及到劳动合同的终止与解除的，也需注意医疗期的适用。

二、是否可以强制员工优先使用年休假？

如企业确实希望节省成本，且员工还有年休假的情形，根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，也可以统筹安排员工使用年休假。另一方面，在员工有请长病假的情形下，也可以根据《职工带薪年休假条例》第四条的规定取消员工当年年休假。

三、是否可以强制员工于病假期间处理工作？

如员工已合规履行病假申请的手续，根据《劳动法》第三条的规定，劳动者有休息休假的权利，原则上员工有权利在病假期间拒绝工作。但如果事态紧急，还是建议双方协商以实现各自利益最大化。

四、员工是否可以以“不能提供安全劳动环境”而拒绝上班？

根据人社部发〔2020〕8号《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》的规定^[2]，如企业确实已提供必要的防疫保护和劳动保护措施，员工仍拒绝返岗且无正当理由，企业可以依法处理。即如企业内部就旷工或拒绝出勤有相应的规章制度，可以依据该等规章制度进行处理。

而根据《上海市高级人民法院、上海市人力资源和社会保障局关于处理涉疫情劳动争议纠纷若干问题的解答》的解答，如用人单位对居家办公、远程办公等工作安排妥当合理，并未侵害劳动者合法权益的，劳动者以用人单位未按劳动合同约定提供劳动条件为由提出解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿的，不予支持。因此，如用人单位能提供切实的防疫保护和劳动保护措施的情形下，员工仍拒绝返岗的，此时员工获得司法支持的可能性较小。

五、“乙类乙管”下，用人单位有哪些关于疫情防控的法定义务？

虽然卫健委将“新型冠状病毒肺炎”更名为“新型冠状病毒感染”, 国务院联防联控机制也发布了“乙类乙管”的总体方案，但不变的是新冠仍然是一种传染病，因此企业还是有其防控疫情的义务，根据卫健委发布的《重点人群、重点机构、重点场所新型冠状病毒感染“乙类乙管”防控指引》，作为防疫主体的企业，仍然需要承担以下疫情防控义务：

1. 切实履行疫情防控主体责任，做好疫情流行期间疫情应对。

2. 提升工作人员自我防护意识，做好办公室、食堂、卫生间等环境通风换气；加强工作人员症状监测，出现发热、干咳、乏力、咽痛等症状时及时进行抗原或核酸检测，阳性人员可居家办公；如需到岗，应做好个人防护，减少与他人接触。

3. 疫情流行严重时，取消会议、培训等线下聚集性活动，必须举办时，应减少参会人数，做好个人防护；采取弹性工作制，错时上下班，必要时居家办公，控制在岗人员数量，不提供堂食等措施。

4. 建立关键岗位、关键程序工作人员轮岗备岗制度，疫情严重时原则上工作人员应“两点一线”，尽量减少疫情对企业正常运转的影响。

六、2023年1月8日之前的工资发放应如何处理？

值得注意的是，解除新冠病毒感染的管控措施的起始时间是2023年1月8日，在此之前企业仍需按照既有规定，即国务院应对新型冠状病毒感染疫情联防联控机制2022年12月7日发布的《关于进一步优化落实新冠肺炎疫情防控措施的通知》（下称“新十条”）的相关规定，处理隔离以及工资支付等问题，具体来说：

1. “新十条”下居家隔离仍属于强制隔离？

虽然“新十条”改变了以往的强制集中隔离措施，且不再强制性要求核酸检测以及各种“健康码”出示，但是否需要按照正常工资支付，需要考虑的是“新十条”是否改变了新型冠状病毒感染的肺炎（以下简称“新冠肺炎”）的传染病性质，以及是否改变了“隔离”的强制性要求。根据“新十条”全文来看，并未否认新冠肺炎的“甲类防控传染病”性质，也并未将其定义为普通的感冒症状，而根据“新十条”第三条的规定来看 ，居家隔离措施只是目前针对轻症所采取的一种隔离方式，并对居家隔离时间以及解除隔离的条件做出了规定，而此次12月26日公布的公告又从反面证明，之前的控制措施属于甲类防控措施，因此“新十条”下的居家隔离仍应属于《传染病防治法》第四十一条所规定的“隔离措施”^[3]。

2. “阳性”员工隔离期间的工资支付

有鉴于上述分析，虽然“新十条”中并未针对工资支付问题进行说明，“阳性”员工因感染不能正常提供劳动的，仍应按照人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电〔2020〕5号）、《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发〔2020〕8号）以及各地关于疫情期间工资支付的政策，由企业在隔离期间按照正常工资标准支付员工工资。

如用人单位需考虑成本问题，鉴于“新十条”中已明确了隔离的期间与解除隔离的标准，也可以根据该标准要求员工提供相应的证据证明以明确具体的隔离日期。如员工“转阴”后仍希望继续休息的，也可以根据上述规定要求员工提交病假申请，按照各地关于病假工资以及医疗期的规定进行处理。至于2023年1月8日以后，如感染员工仍未康复的，则可以直接要求员工按照病假处理或采取居家办公等方式处理。

3. 同住家属“阳性”员工的工资支付

在2023年1月8日以前，新冠感染仍属于“乙类甲管”传染病，因此密切接触者也属于被管控的范围。如员工同住家属在此期间被确诊感染，员工应当属于密切接触者，根据“新十条”，密切接触者也应当自我隔离五日，因此企业也应当根据上述人社厅发明电〔2020〕5号、人社部发〔2020〕8号以及各地相关的规定支付正常工资。

4. 是否可以强制要求“阳性”员工在隔离期间工作？

根据《传染病防治法》第四十一条、人社厅发明电〔2020〕5号、人社部发〔2020〕8号的规定，对被依法隔离者正常支付工资属于无条件要求，因此无论“阳性”员工是否提供劳动，用人单位都应当照常支付工资。而另一方面，根据《劳动法》第三条的规定，劳动者有休息休假的权利，如员工在“转阴”后确有治疗的需要，且已合规履行病假申请的手续，企业也无法拒绝员工的申请。

5. 是否可以强制员工使用年休假？

如上分析，在2023年1月8日以前，员工被认定确诊或被认定为密切接触者而处于隔离状态属于法律要求，用人单位就此支付正常工资也属于法定义务，因此在员工因确诊或密接而在2023年1月8日以前被采取隔离措施的情形下，企业不能强制员工使用年休假。

总之，“乙类乙管”的《总体方案》也指出要有序开放，在新冠感染被彻底排除出传染病之前，企业还需注意自身的疫情防控责任，以免发生合规风险。

[1] 如人力资源社会保障部和最高人民法院联合发布的第二批劳动人事争议典型案例中（人社部函〔2021〕90号）的案例3，虽然员工未履行加班申请手续，但事实上发生了加班，法院仍支持了其加班费的主张，法院在典型意义中指出，虽然企业需要依据规章制度管理企业，但不得利用其优势地位滥用规章制度，同理，如员工确实有生病申请病假，企业以不符合流程拒绝的，有存在滥用之嫌。

[2] （三）指导规范用工管理。在疫情防控期间，要指导企业全面了解职工被实施隔离措施或政府采取的紧急措施情况，要求企业不得在此期间解除受相关措施影响不能提供正常劳动职工的劳动合同或退回被派遣劳动者。对符合规定的复工企业，要指导企业提供必要的防疫保护和劳动保护措施，积极动员职工返岗。对不愿复工的职工，要指导企业工会及时宣讲疫情防控政策要求和企业复工的重要性，主动劝导职工及时返岗。对经劝导无效或以其他非正当理由拒绝返岗的，指导企业依法予以处理。鼓励企业积极探索稳定劳动关系的途径和方法，对采取相应措施后仍需要裁员的企业，要指导企业制定裁员方案，依法履行相关程序，妥善处理劳动关系，维护企业正常生产经营秩序。

[3] 《传染病防治法》第四十一条，对已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内的特定区域的人员，所在地的县级以上地方人民政府可以实施隔离措施，并同时向上一级人民政府报告；接到报告的上级人民政府应当即时作出是否批准的决定。上级人民政府作出不予批准决定的，实施隔离措施的人民政府应当立即解除隔离措施。在隔离期间，实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障；被隔离人员有工作单位的，所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。隔离措施的解除，由原决定机关决定并宣布。

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