2022.07

裴彦婷、黄郁婷

全球疫情此消彼长的今天，各种意外状况频发，一定程度上造成了合同正常履行的困难，在此情形下，是否可以通过不可抗力或是情势变更解除合同？本文就疫情下各地关于不可抗力与情势变更合同解除的裁判口径整理如下，为企业提供一些实践参考。

一、合同解除的途径

根据中国大陆《民法典》（下称“民法典”）第五百六十二条的规定，当事人之间可以协商一致解除合同，也可以通过约定解除合同，即通常所说的“协商解除”或“约定解除”。如果当事人之间未约定过解除事项，不确定解除的条件是否成就，也未能达成一致意见解除，则可以通过《民法典》第五百六十三条实现合同解除的目的，即通过满足“法定解除”解除条件来实现解除。

根据《民法典》第五百六十三条，法定解除条件主要包括以下等情形：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

除此之外，根据《民法典》第五百三十三条，如合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以向人民法院或者仲裁机构请求变更或者解除合同。

因此，综合上述规定来看，依据法律解除合同（而非合同已有约定解除事项）主要有四种路径，一，当事人明确表明不履行或拒不履行主要债务；二，当事人迟延履行或不履行合同致使合同目的无法实现的；三，受不可抗力影响致使合同目的无法实现的；四，因情势变更造成合同继续履行会对一方明显不公平的。本文主要探讨疫情影响下，如何依赖不可抗力和情势变更解除合同。

二、不可抗力解除的法律要件与裁判口径

根据我国《民法典》第一百八十条的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。疫情发生初期，各地司法机构均已认可疫情的不可抗力属性^[1]，但具有不可抗力属性并不代表在每个案件中都可以适用不可抗力条款。在具体适用上，仍然需要满足一定的法律要件^[2]。根据各地法院的司法意见以及判例来看，一般通说认为，不可抗力解除的情形下，主要需要满足以下几个要件：

(1) 存在不可抗力；

(2) 存在合同目的无法实现；

(3) 不可抗力与合同目的无法实现之间存在直接的因果关系^[3]。

1. 是否存在不可抗力？主要看时间的重叠性与不可预见、不能避免、不可克服的程度

实践中，法院在判断是否存在不可抗力时主要考虑疫情的影响发生在合同签署前还是合同签署后，当事人是否对疫情的发生与合同受阻不可预见，如确实不可预见的情形下该等受阻情形是否确实不可避免且不能克服等因素^[4]。

2. 合同目的是否无法实现？仅仅履行困难不构成合同目的不能实现

就合同目的无法实现来说，法院在判断中会考虑合同是真的履行不能还是仅仅是履行困难，如果仅仅是履行困难，则无法得到法院的支持^[5]。

如在李某与刘某房屋租赁合同一案（(2020)沪0115民初30624号）中，法院即认为，原告承租涉案房屋用于经营餐饮，在疫情期间确受到新冠疫情的影响，但并未达到双方约定的房屋无法使用的程度，原告仅因新冠疫情影响其餐饮生意即单方解除合同构成违约，应当承担相应的违约责任。而在某文化体育发展有限公司与某实业有限公司等其他合同纠纷一案（(2021)沪0115民初39506号）中，法院认为，虽然疫情导致原告在一段时间内未能向被告提供赛事演出观看服务，但在被告提出解除之前原告已提供了一场赛事演出，因此并不会导致被告的合同目的当然无法实现，故而被告于此时并无权解除案涉合同。因此，依靠不可抗力解除合同必须要证明合同目的确实无法实现。

此外，法院也会考量是否存在延期履行的可能以及是否存在替代履行的可能，除非合同的延期履行或替代履行仍会造成合同目的的无法实现^[6]，才能满足合同目的确实无法实现的要件。而根据最高院的指导意见，当事人存在因疫情或者疫情防控措施得到政府部门补贴资助、税费减免或者他人资助、债务减免等情形的，人民法院可以作为认定合同能否继续履行等案件事实的参考因素^[7]。

3. 是否具有直接的因果关系？疫情必须是造成合同目的无法实现的唯一因素

就因果关系来看，法院主要看疫情的影响是否是导致合同目的无法实现的唯一因素，并考虑其原因力的大小。如上述山东省高院的意见，建设工程施工合同纠纷案件中，当事人以新冠疫情构成不可抗力并主张免责的，应当符合疫情与合同义务的不能履行具有直接因果关系，且疫情的影响足以导致合同不能履行，因自身原因不能履行合同，当事人主张免责的，不予支持。《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》（下称“高院指导意见”）也指出，应当综合考量疫情对不同地区、不同行业、不同案件的影响，准确把握疫情或者疫情防控措施与合同不能履行之间的因果关系和原因力大小处理案件。而在定州市时代广场商贸有限责任公司租赁合同纠纷系列案件中^[8]，法院也明确指出，新冠肺炎疫情虽然属于不可抗力法定事由，但疫情已得到控制，并非不能实现原、被告间签订合同的目的，被告据此要求解除合同的抗辩理由不能成立。

除此之外，法院在判断合同是否可以解除时，也会结合合同种类、性质、预期利益、履行情况、疫情及疫情防控措施妨碍合同履行程度等，综合判断合同是否应当解除^[9]。

三、情势变更解除的法律要件与裁判口径

除了《民法典》第五百三十三条规定外，目前法律对于情势变更没有更明确的适用要件规定，本文这里主要参考四川省高院民一庭的意见，能否适用情势变更还是要看是否满足：

(1) 合同赖以成立的基础条件发生了不属于商业风险的重大变化；

(2) 该基础条件的重大变化为当事人在订立合同时所不能预见且不可归责于当事人；

(3) 该基础条件的重大变化发生在合同成立之后、合同履行完毕之前；

(4) 基于该基础条件的重大变化，按照一般理性人的判断继续维持和履行合同会对一方当事人明显不公平^[10]。

情势变更在适用时主要会遇到的问题即其与商业风险的区分，这一点最高院在其《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见（法发〔2009〕40号）》中已进行了区分，而综合各地法院关于疫情的意见来看，疫情期间在判断是否予以适用情势变更时也仍然遵守该指导意见的原则：

1. 是否属于无法预见的非市场系统固有的风险

商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更则是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。

2. 风险程度是否超越正常合理预期

在判断疫情引发的某特定情形是否属于情势变更时，法院被要求应当注意审查该特定情形的风险程度是否远远超出正常人的合理预期

3. 交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围

4. 综合考虑影响程度

结合合同安排、合同基础条件的变化、合同基础条件的变化对当事人的影响、影响程度等，在个案中进行识别。

除此之外，为防止情势变更被滥用影响正常的市场秩序，最高院曾在《关于正确适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》中指出，应当慎重适用情势变更，最高院上述指导意见也重申了这一点。 而疫情期间各级法院出台的意见也都强调了应当遵守该审核程序^[11]。因此在情势变更适用时，还应注意两个原则：

(1) 侧重于保护守约方

适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。

(2) 需经过法院内部的审核程序，适用较为严格

如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时还应报请最高人民法院审核

四、 疫情常态化时代适用不可抗力与情势变更需更谨慎

通过上述分析可知，法律对于不可抗力与情势变更的适用有一共同的要求即“无法预见”，时至今日，疫情反复，各种突发状况频发，在该等商业环境下，企业具备一定的应对措施已然也成了对企业的正常期待，因此对于不可抗力与情势变更的适用可能也会提出更高要求。

如《河南省高级人民法院关于依法妥善办理中小微企业受疫情影响案件的工作指引》即指出，对于在疫情发生后订立的合同，当事人以受疫情影响为由主张适用不可抗力或情势变更的，一般不予支持，除非疫情影响期明显超出当事人预期导致合同不能履行。又如在广东某医药有限公司与恩平市某电子商行买卖合同纠纷一案（(2020)粤01民终16245号）中，法院即认为案涉合同签订之时，国内外都已经爆发疫情，属于额温枪买卖存在的可预见的商业风险，不予适用不可抗力。

综上，从最近的司法实践来看，法院在判断是否适用不可抗力或情势变更解除合同时仍持较为严格和谨慎的态度。当事人在做出商业决策之前，建议仔细研判相关情节以确认是否符合相关法律要件以及是否能实现期待的商业目的，避免想当然地套用法律规定从而导致利益受损。另一方面也鼓励发生问题的企业尽量以协商的方式解决问题，疫情之下众生皆苦，如能共同分担一部分风险也不啻为解决问题的办法之一。

（作者意见，不代表事务所立场。）

[1] 如《上海市高级人民法院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（二）》、《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于涉新型冠状病毒感染肺炎疫情相关民事案件审理的法官会议纪要》、《山东省高级人民法院民一庭涉疫情建设工程施工合同纠纷案件法官会议纪要》等都对于新冠疫情属于不可抗力予以了明确的认可。

[2] 根据最高人民法院印发《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》的通知（法发〔2020〕12号）第二条的规定，人民法院审理涉疫情民事案件，要准确适用不可抗力的具体规定，严格把握适用条件。对于受疫情或者疫情防控措施直接影响而产生的民事纠纷，符合不可抗力法定要件的，适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条等规定妥善处理；其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

[3]如《山东省高级人民法院民一庭涉疫情建设工程施工合同纠纷案件法官会议纪要》便指出，在建设工程施工合同纠纷案件中，当事人以新冠疫情构成不可抗力并主张免责的，原则上应符合以下四个方面情形：（一）疫情与合同义务的不能履行具有直接因果关系；（二）疫情的影响足以导致合同不能履行；（三）不违反施工合同中对双方当事人具有约束力的约定;(四)符合不可抗力免责的其他情形。而《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于涉新型冠状病毒感染肺炎疫情相关民事案件审理的法官会议纪要》也指出1.当事人主张不可抗力免责，符合以下条件的，可以认定其主张成立：（1）当事人在订立合同时没有预见也不能预见到疫情发生和疫情防控措施实施，并且未在合同中作出预先安排；（2）当事人所在地或合同履行地政府采取了疫情防控措施，当事人及其履行行为属于疫情防控措施涉及、影响的对象；（3）疫情防控措施发生在合同订立后、合同履行完毕前；（4）当事人不当履行合同与疫情发生及疫情防控措施实施具有因果关系；（5）导致当事人不当履行合同的事由不能避免、不能克服。2.当事人主张不可抗力免责，具有下列情形的，不予支持：（1）当事人在订立合同时已经知道或者应当知道疫情发生或者疫情防控措施实施的；（2）当事人不当履行合同与疫情发生及疫情防控措施不具因果关系；（3）当事人不当履行合同虽与疫情发生及疫情防控措施实施有关，但并非不能避免、不能克服。

[4] 如在李某与刘某房屋租赁合同一案（(2020)沪0115民初30624号）中法院即首先确认了疫情发生的时间与合同履行的相关时间因素。

[5] 根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》三（二），疫情或者疫情防控措施仅导致合同履行困难的，当事人可以重新协商；能够继续履行的，人民法院应当切实加强调解工作，积极引导当事人继续履行。当事人以合同履行困难为由请求解除合同的，人民法院不予支持。而《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》也指出，仅仅是履行成本增加请求解除合同的不予支持。

[6] 参见《上海市高级人民法院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（二）》问题1回答。

[7] 参见《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》三（三）。

[8] 参见 (2021)冀0682民初181号等裁判文书。

[9] 参见《吉林省高级人民法院关于审理涉新冠肺炎疫情民商事案件的工作指引》、《上海市高级人民法院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（二）》、《南京市中级人民法院关于妥善审理涉新冠肺炎疫情房地产案件的若干意见》等的规定。

[10] 参见《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于涉新型冠状病毒感染肺炎疫情相关民事案件审理的法官会议纪要》。

[11] 如《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于涉新型冠状病毒感染肺炎疫情相关民事案件审理的法官会议纪要》、《上海市高级人民法院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（二）》、《吉林省高级人民法院关于审理涉新冠肺炎疫情民商事案件的工作指引》、《南京市中级人民法院关于妥善审理涉新冠肺炎疫情房地产案件的若干意见》都有直接强调要严格遵守审核程序，其他一些地方如河南省高院、江苏省高院、山东省高院也强调应当按照《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条有关情势变更的规定来适用。