程玉祥律师
2015年12月31日，国务院反垄断委员会公布了《关于滥用知识产权的反垄断指南》的征求意见稿（以下简称为指南），于2016年1月1日至2016年1月20日之期间，面向公众、征求各方意见建言。知识产权虽能推动创新、促进技术之发展，然而若经营者仗恃着知识产权的特殊性，进而有滥用知识产权藉以排除、限制竞争的行为，便会与知识产权制度原有目的相违。如何在维护知识产权之创新以及规避知识产权之滥用间取得平衡，向来为反垄断执法机构面临的难题，故本指南虽尚未正式颁布生效，然所代表的意义重大。
本指南开宗明义先阐述了四项执法原则，其一，明言判断框架基本参照《反垄断法》下所建立的分析思路，同时考虑知识产权的特殊性；其二，即使经营者拥有知识产权，亦不会直接推定其在相关市场上具有市场支配地位；其三，对可能排除、限制竞争的知识产权行使行为进行分析，根据个案需要，充分考虑知识产权行使行为对竞争和创新的积极影响；其四，充分考虑经营者提出的行使知识产权正当与否的事实、证据和理由。简言之，本指南所建立的分析思路即是依循传统反垄断之分析框架，先界定相关市场，再进行知识产权之行使行为是否产生排除或限制竞争之判别，然基于知识产权的特殊性，还需额外考虑知识产权之行使行为是否会带来创新、提高效率等的正面影响。
再者，就相关市场之分析，指南还引入对相关技术市场之界定，用来弥补一般框架下相关市场界定之不足。所谓的相关技术市场即是以行使知识产权所涉及的技术之可替代性来判定其相关市场。并进一步就可替代性之考虑因素做出规定，包括技术属性、用途、许可费、知识产权时间期限及其需求者转向其他可替代性技术的可能性及成本等。
接着，指南分别就可能排除或限制竞争的知识产权协议以及涉及知识产权的滥用市场支配地位之可能态样做出了规定。首先，根据是否有竞争关系的经营者达成的协议而规定了不同的态样，具有竞争关系的经营者之间，若有涉及联合研发、专利联营、交叉许可、标准制定的知识产权协议，即有可能被认为产生排除、妨碍竞争；不具有竞争关系的经营者之间，若有涉及价格限制、独占性回授、不质疑条款、其他限制条款的知识产权协议，即有产生排除、妨碍竞争之虞。另外，指南还就知识产权协议的豁免条款进行了规定，并规定了以市场份额为标准推定得以豁免的类型。
至于当市场经营者具有市场支配地位，而有以不公平的高价许可知识产权、拒绝许可、搭售、附加不合理的交易条件、差别待遇、禁令救济等行为时，则有可能被认为构成滥用市场支配地位。惟指南特别说明，在判断上述行为态样是否违反《反垄断法》时，须同时考虑知识产权的特点。