2017.3.23
程玉祥律师
2017年3月23日，国务院反垄断委员会发布继2015年年底之后的第二版《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》（以下简称《指南》），该《征求意见稿》是在国家发展改革委、商务部、工商总局、知识产权局各自起草的《关于滥用知识产权的反垄断指南（草案建议稿）》内容基础上提出的。《指南》由国务院反垄断委员会统一制定，一旦正式出台，将成为各执法机构处理滥用知识产权排除、限制竞争问题的执法标准和分析框架，从而对滥用知识产权行为适用《中华人民共和国反垄断法》提供统一的指引，提高经营者的可预见性，促进市场竞争更加健康有序发展。因此，即便该《指南》仍然处于征求意见状态，但是代表了各部委基本一致的观点，比较现有的《反垄断法》，本文将对该《指南》作如下几点的介绍：
首先，《指南》关于涉及知识产权垄断协议部分不再按照原先的横向、纵向协议进行划分，扩大了原先纵向垄断协议的审查范围，并且就知识产权的行使设定了安全港制度。
《指南》抛弃了原先的横向或者纵向协议的分类，在第二章就实践中常见的可能构成知识产权的垄断协议的情形进行了列举，包括联合研发、交叉许可、独占性回授、不质疑条款、标准制定，其他限制等，该规定事实上也扩大了《反垄断法》第十四条项下纵向垄断协议的审查范围，要求对多种其他类型的纵向协议进行审查，包括许可中对使用领域、销售管道、销售范围、销售对象、商品数量、使用竞争性技术或提供竞争性商品等方面的限制。另外，关于安全港制度，《指南》第十二条规定，就《反垄断法》第十三条第一款第六项和第十四条第三项规定的垄断协议兜底条款，除非存在相反的证据证明该协议对相关市场竞争产生排除、限制影响，否则将该涉案协议排除出反垄断法禁止的垄断协议的范围。该安全港规则设置的门坎分别是：具有竞争关系的经营者在相关市场的市场份额合计不超过20%；不具有竞争关系的经营者在受到涉及知识产权的协议影响的任一相关市场上的市场份额均不超过30%；如果经营者在相关市场的份额难以获得，或者市场份额不能准确反映经营者的市场地位，但在相关市场上除协议各方控制的技术外，存在四个或者四个以上能够以合理成本得到的由其他经营者独立控制的具有替代关系的技术。以上关于横向垄断协议安全港以20%，纵向反垄断协议以30%为判断标准是与国际惯例接轨的，就替代性规定是根据我国情况作出的规定。
其次，《指南》结合先前的华为诉IDC案件以及高通反垄断案件，将涉及知识产权的滥用行为作了细分，分别包括以不公平的高价许可知识产权、拒绝许可知识产权、涉及知识产权的搭售、涉及知识产权的不附加合理交易条件以及涉及知识产权的差别待遇。
就先前引起较大关注和争议的以不公平的高价许可知识产权，反垄断局相关领导曾明确表示并非反垄断就是直接干预市场价格水平，而是通过分析知识产权的价值、创新性、贡献度、覆盖范围、有效期限等因素进行价格分析与行为分析。价格分析是指知识产权权利人的许可行为是否对相关被许可人存在价格歧视，行为分析包括许可协议是否附加不公平不合理的条件，例如将标准必要专利和非标准必要专利进行捆绑销售，免费的交叉许可等等。
再者，《指南》涉及知识产权的经营者集中，主要包括知识产权交易构成的经营者集中的情形，涉及知识产权的经营者集中审查以及知识产权的附加限制性条件等等。
此次《指南》第十九条规定，在具体分析经营者通过知识产权的转让和排他性许可可能取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响时，应当考虑的因素包括，（1）知识产权是否构成独立业务，（2）知识产权在上一会计年度是否产生了独立且可计算的营业额，（3）知识产权排他性许可的条件。这项规定源自华为诉交互数字集团案件，其中交互数字在发布的年报中指出这家公司的收入主要来自根据专利许可协议所收取的专利使用费，但除去当事人的自认，究竟何为“独立业务”以及如何判断“独立且可计算的营业额”还有待进一步细化。