2023.04

裴彦婷、黄郁婷

2023年2月17日，中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）公布了《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》和5项配套指引（以下简称“新规”），自2023年3月31日起实施。

新规统一了境内企业直接和间接境外发行上市的监管，并以负面清单形式明确境内企业境外发行上市的禁止情形，实现了与行业监管要求有效衔接，共6章35条，主要包括境外发行上市的监管范围、备案要求、监督管理、法律责任等内容，更加明确了当前境内企业境外发行上市的基本制度。

一、监管范围

根据新规，不仅境内企业直接在境外发行上市需要备案，间接在境外发行上市也需要进行备案。

所谓直接境外发行上市，是指在境内登记设立的股份有限公司境外发行上市；间接境外发行上市，是指主要经营活动在境内的企业，以在境外注册的企业的名义，基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益境外发行上市。以境外注册的企业作为发行人同时具备下列情形的也视为间接发行：

1. 境内企业最近一个会计年度的营业收入、利润总额、总资产或者净资产，任一指标占发行人同期经审计合并财务报表相关数据的比例超过50%；
2. 经营活动的主要环节在境内开展或者主要场所位于境内，或者负责经营管理的高级管理人员多数为中国公民或者经常居住地位于境内。

此外，根据新规，存在下列情形之一的，不得境外发行上市：

1. 法律、行政法规或者国家有关规定明确禁止上市融资的；
2. 经国务院有关主管部门依法审查认定，境外发行上市可能危害国家安全的；
3. 境内企业或者其控股股东、实际控制人最近3年内存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪的；
4. 境内企业因涉嫌犯罪或者重大违法违规行为正在被依法立案调查，尚未有明确结论意见的；
5. 控股股东或者受控股股东、实际控制人支配的股东持有的股权存在重大权属纠纷的。

二、备案情形

根据新规，发行人发生下列情形时需要进行备案：

1. 境外首次公开发行或者上市的；
2. 境外发行上市后，在同一境外市场发行证券的；
3. 境外发行上市后，在其他境外市场发行上市的；
4. 通过一次或者多次收购、换股、划转以及其他交易安排实现境内企业资产直接或者间接境外上市

其中，就情形2境内企业境外发行上市后，发行可转换债券、可交换债券、优先股的，也应当备案，但不包括发行证券用于实施股权激励、公积金转为增加公司资本、分配股票股利、股份拆细的情形。

此外，对于境内企业境外发行上市后，在境外市场转换上市地位（如二次上市转为双重主要上市）、转换上市板块，且不涉及发行股份的，无需备案，但应当在相关事项发生并公告之日起3个工作日内提交有关情况的报告。

三、监督管理

就监督管理来说，新规更加强调事中事后监管，因此，企业在境外发行上市过程中或之后，也要履行相应的报告义务，特别是在发生下列情形后，企业应当依照新规及时进行报告：

1. 控制权变更或者股权结构的重大变更；
2. 主营业务或者业务牌照资质的重大变更；
3. 发行上市方案的重大调整。
4. 被境外证券监督管理机构或者有关主管部门采取调查、处罚等措施；
5. 转换上市地位或者上市板块；
6. 主动终止上市或者强制终止上市。

此外，中国证监会、国务院有关主管部门也会对境内企业、证券公司、证券服务机构等进行监督检查或者调查，必要时也会通过跨境监督管理合作机制与境外证券监督管理机构协作。

四、法律责任

根据新规，发生以下情形，境内企业、控股股东、实际控制人、证券公司、证券服务机构以及各直接负责主管、主要责任人等有可能面临警告、罚款、证券市场禁入等法律责任，构成犯罪的，还将依法追究刑事责任：

1. 不得在境外发行上市而发行上市的；
2. 应当履行备案程序而未履行备案程序的；
3. 备案材料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的

新规同时也考虑了过渡期企业的需求，对于施行之日前，间接境外发行上市申请已获境外监管机构或者境外证券交易所同意（如香港市场已通过聆讯、美国市场已同意注册生效等），且无需重新履行境外监管机构或者境外证券交易所发行上市监管程序（如香港市场重新聆讯等），并在2023年9月30日前完成境外发行上市的，不要求立即备案。其余正在申请中的企业，可以参考《中国证监会关于境内企业境外发行上市备案管理安排的通知》安排进度，并应在境外发行上市前完成备案。

此外，随着新规开始实施，《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定（1994年8月4日中华人民共和国国务院令第160号发布）》以及《国务院关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知（国发〔1997〕21号）》也将同时废止。

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